Jürgen W. Zander

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Wie viele Nachbesserungsversuche?

29.05.2020

War der erste Mängelbeseitigungsversuch nicht erfolgreich, ist grundsätzlich eine nochmalige Aufforderung zur Mängelnbeseitigung mit Fristsetzung nicht erforderlich. Vielmehr kann der Auftraggeber sofort ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragen und hat der Auftragnehmer die dadurch verursachten Kosten zu übernehmen.

Sachverhalt

Eine Stadt lässt ihr Hallenbad sanieren. Im Rahmen dieser Arbeiten wird durch den Auftragnehmer auch ein neuer Bodenbelag hergestellt. Zwischen den Parteien kommt es zum Streit über die vertragsgerechte Ausführung der Bodenbelagsarbeiten. Aufgrund entsprechender Aufforderungen der Stadt führt der Auftragnehmer daraufhin Mängelbeseitigungsarbeiten aus. Trotz dieser Mängelbeseitigungsarbeiten lehnt die Stadt die Abnahme ab und leitet ein selbständiges Beweisverfahren ein. In diesem Verfahren stellt der Sachverständige handwerkliche Mängel bei der Ausführung der Bodenbeschichtung fest und schlägt vor, den gesamten Bodenbelag auszubauen, zu entsorgen und zu erneuern. Diese Arbeiten gibt die Stadt bei einem Drittunternehmer in Auftrag, ohne zuvor den Auftragnehmer nochmals zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Vom Unternehmer verlangt die Stadt anschließend die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten, die ihr in Höhe von ca. 50.000,00 € entstanden sind. Da der Unternehmer nicht freiwillig zahlt, verklagt die Stadt den Unternehmer auf Zahlung.

Entscheidung

Zu Recht, so entscheidet das Landgericht und nachfolgend auch das Oberlandesgericht Bremen – 5 U 35/04 – mit Berufungsurteil vom 24.02.2005. Der Unternehmer macht im Prozess im Wesentlichen nur geltend, die Stadt hätte ihn erneut zur Mängelbeseitigung auffordern müssen, nachdem der erste Mängelbeseitigungsversuch gescheitert war und der Sachverständige dieses im selbständigen Beweisverfahren feststellte. Einem zuverlässigen Unternehmer - wie ihm - seien immer drei Nachbesserungsversuche zuzubilligen, bevor eine weitere Nachbesserung abgelehnt werden kann und der Auftraggeber berechtigt ist, die Arbeiten bei einem Drittunternehmen in Auftrag zu geben. Bei einer erneuten Aufforderung hätte er die Mängel auch entsprechend den Vorschlägen des Sachverständigen beseitigt. Mit dieser Argumentation hat der Unternehmer keinen Erfolg. Zwar habe er aufgrund der ersten Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nachgebessert. Die durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten seien aber ebenfalls mangelhaft gewesen. Dann sei eine nochmalige Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht erforderlich. Weder nach dem BGB noch nach der VOB/B sei eine zweimalige oder sogar dreimalige Mängelbeseitigungsaufforderung notwendig.

Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Bremen gibt die ständige Rechtsprechung wieder. Die immer noch weit verbreitete Meinung, dass zwei oder sogar drei Mängelbeseitigungsaufforderungen erforderlich und entsprechend viele Mängelbeseitigungsversuche möglich sind, ist falsch. Grundsätzlich ist der Auftraggeber nach dem BGB und auch nach der VOB/B nur verpflichtet, einmal zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Scheitert die (erste) Mängelbeseitigung, stehen dem Auftragnehmer weitere Mängelbeseitigungsrecht nicht zu. Der Auftraggeber ist dann berechtigt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch Beauftragung eines Drittunternehmens beseitigen zu lassen. Verschärft ist diese Situation für das BGB durch die Rechtsänderung, die seit dem 01.01.2002 gilt. Nach dem alten § 634 Abs. 1 BGB war es erforderlich, mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung und Fristsetzung zusätzlich zu erklären, dass die Mängelbeseitigung nach Ablauf der Frist abgelehnt wird. Diese sogenannte Ablehnungsandrohung, die nach der VOB/B nie notwendig war, ist aufgrund der Änderung des BGB seit dem 01.01.2002 nicht mehr erforderlich. Auch diese Verschärfung wird häufig noch nicht gesehen mit der Folge, dass der Auftragnehmer die Kosten zu tragen hat, die entstehen, wenn ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung beauftragt wird.

Rechtsanwalt Zander, Hameln
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Notar



Das Urteil des OLG Bremen - 5 U 35/04 - vom 24.02.2005 lesen und ausdrucken: olg_bremen_urt._v._24.05.05.pdf (695 KB)