Jürgen W. Zander

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Keine Kostenerstattung bei Mängelbeseitigung vor Vertragskündigung!

26.06.2019

Werden Baumängel vor der Abnahme im Wege der Selbstvornahme beseitigt, ohne dass bei einem VOB-Bauvertrag die Voraussetzungen von § 4 Nr. 7 VOB/B vorliegen, steht dem Auftraggeber kein Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten zu (OLG Naumburg, Urteil - 10 U 1/06 - vom 21.07.2006).

Sachverhalt

Um eine Fahr- und Teststrecke für Geländewagen anzulegen, ist wegen der schwierigen Bodenverhältnisse in Teilbereichen der Strecke eine Pfahlgründung notwendig. Mit deren Ausführung wird der Auftragnehmer durch VOB-Vertrag beauftragt. Vier von insgesamt acht Bohrpfählen, die für die Pfahlgründung erforderlich sind, setzt der Auftragnehmer zu tief. Der Auftraggeber bemerkt diesen Ausführungsfehler vor der Abnahme und lässt den Fehler durch ein Drittunternehmen beseitigen, ohne zuvor den Vertrag mit dem Auftragnehmer zu kündigen. Nach Stellung der Schlussrechnung durch den Auftragnehmer erklärt der Auftraggeber die Aufrechnung mit den Mängelbeseitigungskosten von ca. 7.000,00 €, woraufhin der Auftragnehmer auf Zahlung des vollen Werklohns klagt. Im Prozess macht der Auftraggeber geltend, dass Drittunternehmen habe er aufgrund einer Absprache mit dem Auftragnehmer beauftragt, der die Mängelbeseitigungsarbeiten wegen vielfältiger Terminschwierigkeiten nicht selbst ausführen konnte.

Entscheidungsgründe

Nach dem Urteil des OLG Naumburg – 10 U 1/06 – vom 21.07.2006 ist der Werklohn in voller Höhe zu zahlen und der Auftraggeber nicht berechtigt, die entstandenen Mängelbeseitigungskosten im Wege der Aufrechnung abzuziehen. Zur Begründung führt das Gericht aus, dass der Auftraggeber bei einem VOB-Vertrag nach § 4 Nr. 7 VOB/B vorgehen muss, solange eine Abnahme der Werkleistung noch nicht erfolgt ist. Danach ist der Auftraggeber zunächst zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, kann der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen und erklären, dass der nach fruchtlosen Ablauf der Frist den Auftrag kündigt. Anschließend kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen. Erst nach erfolgter Vertragskündigung ist der Auftraggeber berechtigt, auf Kosten des Auftragnehmers ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen. Dies habe der Auftraggeber nicht beachtet, der eine abweichende Absprache mit dem Auftragnehmer zwar behauptet hat, diese aber nicht beweisen konnte.

Praxistipp

Das Urteil des OLG Naumburg entspricht ständiger Rechtsprechung. Zu unterscheiden ist die Zeit vor und nach der Abnahme der Werkleistung. Die Zeit nach der Abnahme regelt § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, wonach es genügt, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung auffordert und für die Mängelbeseitigung eine angemessene Frist setzt. Nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber berechtigt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen. Für die Zeit vor der Abnahme gilt § 4 Nr. 7 VOB/B, der zusätzlich zur Mängelbeseitigungsaufforderung noch eine Kündigungsandrohung und anschließend die Vertragskündigung verlangt. Werden diese zusätzlichen Voraussetzungen nicht beachtet, hat der Auftraggeber gegen den Auftragnehmer keinen Anspruch auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten. Die erheblich komplizierte Regelung des § 4 Nr. 7 VOB/B sollte bekannt sein, wird in der Baupraxis aber oft nicht eingehalten, was das Urteil des OLG Naumburg erneut zeigt. Der nachfolgende Versuch, eine zu § 4 Nr. 7 VOB/B abweichende Absprachen zu behaupten, scheitert häufig und hatte auch im Fall des OLG Naumburg keinen Erfolg, weil mündliche Absprachen, falls es sie tatsächlich gab, oft nicht nachzuweisen sind.

Ist die VOB/B nicht vereinbart, ist § 637 BGB zu beachten. Danach wird nicht unterschieden, ob eine Abnahme bereits erfolgt ist oder nicht. Es gibt daher auch nicht die Notwendigkeit, den Vertrag bei noch nicht erfolgter Abnahme vorher zu kündigen. § 637 BGB verlangt aber ebenfalls, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung auffordert und für die Mängelbeseitigung eine angemessene Frist setzt. Auch beim BGB-Vertrag ist der Auftraggeber erst nach Ablauf dieser Frist berechtigt, die Mängel auf Kosten des Auftraggebers selbst zu beseitigen bzw. durch ein Drittunternehmen beseitigen zu lassen.

Rechtsanwalt Zander, Hameln
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Notar



Das Urteil des OLG Naumburg - 10 U 1/06 - vom 21.07.2006 lesen und ausdrucken: olg_naumburg_urt._v._21.07.06.pdf (1224 KB)