Jürgen W. Zander

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Nachbesserungsrecht endet mit Fristablauf!

27.09.2019

Nach Ablauf der Frist, die dem Auftragnehmer zur Mängelbeseitigung gesetzt war, ist der Auftraggeber nicht mehr verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen.

Sachverhalt

Ein Bauunternehmen (Generalübernehmer) war nach dem Bauvertrag verpflichtet, eine Wohnungseigentumsanlage mit elf Eigentumswohnungen schlüsselfertig zu erstellen. Die Planung der Anlage erfolgte nicht durch das Bauunternehmen, sondern durch ein gesondert beauftragtes Planungsbüro. Beide waren durch einen Bauträger beauftragt, der mehrere der Eigentumswohnungen nach der Fertigstellung verkaufte. Nachdem sich verschiedene Baumängel zeigten, ließen die Wohnungskäufer und der Bauträger gemeinsam die Mängel durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen begutachten, wozu ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt wurde. Der Sachverständige kam zu dem Ergebnis, dass die Bauarbeiten fehlerhaft ausgeführt waren und zusätzlich auch Planungsfehler vorlagen. Außerdem stellte der Sachverständige verschiedene Mängel fest, zu denen er erklärte, es sei nicht eindeutig, ob die Mängel durch eine fehlerhafte Bauausführung oder durch eine fehlerhafte Bauplanung verursacht seien. Das Sachverständigengutachten wurde dem Bauunternehmen am 11.09.1998 zugeschickt mit der Aufforderung, die im Gutachten festgestellten und das Bauunternehmen betreffenden Mängel bis zum 15.11.1998 zu beseitigen. Darauf erklärte das Bauunternehmen, die Aufforderung zur Mängelbeseitigung sei zu pauschal, zudem werde eine längere Prüfungsfrist benötigt. Auch innerhalb der weiteren Frist, die deshalb bis zum 30.11.1998 verlängert wurde, führte das Bauunternehmen keine Mängelbeseitigungsarbeiten aus. Als das Bauunternehmen dann Anfang 1999 damit begann, die Balkonbeläge nachzubessern, verwies der Rechtsanwalt, der durch die Wohnungskäufer und den Bauträger beauftragt war, das Bauunternehmen von der Baustelle und verbot diesem jede weitere Nachbesserung. Nachfolgend verklagten diese das Bauunternehmen, u. a. für die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung einen Kostenvorschuss von 400.000,00 DM zu zahlen.

Entscheidungsgründe

Durch das Landgericht und auch das Oberlandesgericht Celle als Berufungsgericht wurde die Klage abgewiesen, wobei das Oberlandesgericht Celle zur Begründung sinngemäß erklärte: Die Mängelbeseitigungsaufforderung enthalte keine hinreichende Bezeichnung der Mängelerscheinungen und der Mängel, deren Beseitigung verlangt wurde. Denn das Gutachten des Sachverständigen , das dem Bauunternehmen zugeschickt wurde, enthalte Mängel, die auf der Bauausführung beruhten, andere Mängel, die auf Planungsmängel zurückzuführen seien, und eine andere Kategorie von Mängeln, die der Sachverständige nicht zuordnen konnte. Folglich habe das Bauunternehmen nicht erkennen können, welche Mängel es beseitigen soll. Das sieht der Bundesgerichtshof, der mit Urteil – VII ZR 338/01 – vom 27.02.2003 als drittes Gericht über den Fall zu entscheiden hatte, ganz anders und führt aus: (1) Die Bezeichnung der Mängel war ausreichend. Der Auftraggeber genügt den Anforderungen an die Bezeichnung des Mangels, wenn er die Mangelerscheinung rügt. Er ist bei einer Mängelbeseitigungsaufforderung nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel zu klären. Aus dem Aufforderungsschreiben vom 11.09.1989 und dem damit übersandten Gutachten war für das Bauunternehmen erkennbar, dass die Aufforderung zur Mängelbeseitigung alle im Gutachten genannten Mängel umfasste. Das genügt für eine Mängelbeseitigung. (2) Ist die Frist, die für die Mängelbeseitigung gesetzt war, abgelaufen, ist der Auftragnehmer zu einer Mängelbeseitigung nicht mehr berechtigt. Entsprechend ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, die erst nach Ablauf der Frist und damit zu spät vom Auftragnehmer angebotene Mängelbeseitigung noch zu akzeptieren. Vielmehr kann der Auftraggeber nun wählen, ob er weiterhin mit einer Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer einverstanden ist und diese zulässt oder eine Kostenvorschuss oder Schadensersatz oder gegebenenfalls Minderung verlangt bzw. vom Vertrag zurücktritt. Mit diesem Wahlrecht, das nach Fristablauf entsteht, ist es unvereinbar, dass der Auftragnehmer die Mängel gegen den Willen des Auftraggebers noch nachbessert. Der Auftragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt, denn er hat zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen. Er hat die geschuldete Leistung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt. Danach waren die Wohnungskäufer und der Bauträger berechtigt, dem Bauunternehmen die zu spät angefangene Mängelbeseitigung zu verbieten und stattdessen zu verlangen, dass das Bauunternehmen einen Vorschuss zur Deckung der voraussichtlichen Kosten zahlt, die dadurch entstehen, dass ein Drittunternehmen die Mängel beseitigt.

Praxistipp

Das Urteil aus dem Jahre 2003 ist weiterhin aktuell und von erheblicher Tragweite. Danach genügt es, dass dem Unternehmer - oder auch Handwerker - nur einmal eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt wird. Es ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass zweimal oder sogar dreimal zur Mängelbeseitigung aufgefordert wird. Nach Ablauf der einmal gesetzten Frist, ist der Unternehmer zur Mängelbeseitigung nicht mehr berechtigt. Zwar kann sich der Auftraggeber auch nach Ablauf der Frist noch mit einer Mängelbeseitigung durch den Unternehmer einverstanden erklären. Er ist dazu aber nicht verpflichtet, sondern kann nun z. B. einen Kostenvorschuss oder Schadensersatz verlangen. Nach der sogenannten Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs, die mit diesem Urteil nochmals bestätigt wird, reicht es aus, die Mangelerscheinung "in allgemeiner Art" zu rügen. Die Ursache bzw. den Grund des Mangels muss der Auftraggeber nicht kennen und nicht klären. So genügt für eine Mängelbeseitigungsaufforderung beispielsweise die Erklärung, die Heizung wird nicht warm, das Dach ist nicht ordnungsgemäß eingedeckt, die Wände sind feucht, die Fenster sind undicht. Daher genügt es auch, ein Sachverständigengutachten vorzulegen mit der Aufforderung, die darin genanten Mängel zu beseitigen. Dadurch ist der Auftragnehmer zur Prüfung verpflichtet, (1) ob er für den Mangel verantwortlich ist, (2) was die Ursache des Mangels ist und (3) wie der Mangel fachgerecht zu beseitigen ist.

Rechtsanwalt Zander, Hameln
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Notar



Das Urteil des BGH - VII ZR 338/01 - vom 27.02.2003 lesen und ausdrucken:
bgh_urteil_vom_27.03.2003.pdf (40 KB)